五、结语 韦伯并非没有注意到理性化可能带来的非理性，其著名论断理性的铁笼(Iron cage)已经透露出韦伯的悲观情绪。

但是，规范的世界则是人类自身的创造物，法律就是建立在人类共同价值的基础之上，故对于任何一名在该价值观念耳濡目染下成长起来的正常公民，法秩序都有理由期待他避免出现对法律的无知。[51] 不可否认，与完全置违法性认识于不顾的不知法不免责原则相比，责任说毕竟在一定程度上回应了责任原则的要求。

只有行为人对其行为违法性的认识错误不可避免时，行为人的违法性认识错误才能成为责任阻却事由。于是，在尚未结合个案确定行为人因不知法而具有的违法风险是否可归责于他本人之前，我们无法笼统地断言他的责任程度自始就高于事实认识错误者。正是因为行为人对具体被害人的误认并不会阻碍这种沟通一致的达成，故正如刑法学界所公认的那样，同一构成要件范围内的对象认识错误不影响故意的成立。其一，罗克辛(Roxin)等人主张，无论对于自然犯还是法定犯均应一律坚持责任说，但在法定犯的场合，可以借助违法性认识错误的避免可能性这一标准，结合具体案件情况更大幅度地给予行为人减轻处罚乃至出罪的优待。在此，笔者将重点探讨两个问题：一是违法性认识应以什么作为其对象？二是对违法性的认识需要达到多高的明确程度？ (一)违法性认识中的违法性 1.双层次理论的提出 在违法性认识内容的问题上，我国刑法理论素有法律规范说与社会危害性说之争。

第二，考察行为人对立法者据以制定相关法律规范的行为的反价值性是否具有平行认知。3.在违法性认识错误的问题上对责任原则进行软化处理，并无令人信服的理由 (1)责任说并未充分地贯彻责任原则。间接故意作为故意的一种形态，已经获得普遍承认，与此同时，也开启了故意的客观化进程。

从这个意义上讲，错误是故意的反面，因此，认识错误问题的处理也是检验故意理论的最好试金石。作为实现意思的下位基准，可以考虑以下因素：认识事实的实现可能性的程度。这其中的意图性因素是指，行为人不但了解到了法益受到威胁的相关信息，而且明示或默示地接受，并将其作为行为的基础，即对于该危险的意欲（Wollen）。[31]也就是说，被告人林森浩显然认识到了二甲基亚硝胺具有致人死亡的高度危险性，仍然往饮水机里投入超过致死量的该种剧毒化学物质，即可认定其主观上的故意，当被害人最终喝下饮水机里的水并死亡时，即可对其追究故意杀人罪的责任。

这种动机或目的等因素在事实认定的层面上，最多只被作为认定故意的一种情况证据而已。其间，被告人程伏康多次私设电网进行捕猎活动。

在故意的认定上，行为本身的危险性、行为导致结果发生的可能性、行为人认识到危险及结果发生的盖然性这三点组成了基本的判断结构。1.网络犯罪中共同犯罪的认定 随着互联网以及电子商务的迅猛发展，互联网犯罪不断升级演化，呈现出新型化、精细化、专业化、组织化等特点。至于被告人的杀人动机如何，是积极希望还是放任被害人的死亡，并不是故意的成立要件，最多作为一种量刑情节来考虑。于是，互联网犯罪呈现出了一环扣一环的无缝对接的违法犯罪模式，然而各个环节的参与人之间经常是在线上完成交易的，按照传统的对于共同犯罪之成立条件的共同故意之理解，是否能应对互联网犯罪中的共同犯罪现象，存在疑问。

[15]因此，动机说重视的是行为人的认识对于行为的动机形成过程的影响。[42]参见浙江省绍兴市中级人民法院（2017）浙06刑终43号刑事判决书。从案情出发，开车从人身上碾过这一点，在社会一般人看来当然具有导致死亡结果发生的通常危险性，而行为人是在认识到被害人在自己的车底下这一点的基础上实施该危险行为的，因此当死亡结果最终实现时，即可认为行为人是在故意的支配下完成该因果流程的。[11]Winfried Hassemer,Kennzeichen des Vorsatzes,in: Gedaechtnisschrift fuer Armin Kaufmann,1989,S.294ff. [12]Winfried Hassemer, Kennzeichen des Vorsatzes, in: Gedaechtnisschrift fuer Armin Kaufmann,1989, S.301f，304f. [13]重庆市高级人民法院（2016）渝高法刑终字第52号刑事判决书。

例如，作为规范责任论奠基人的弗兰克（Frank）认为，没有哪一位论者打算将意欲因素逐出刑法，他们只是认为，意欲因素可以透过行为充分地展现出来，因此，无需在定义故意时将意欲因素纳入考虑，而应着眼于行为在认定责任上的意义，这也正是找出认定意欲是否存在的一个审查标准。不过，从上述理由来看，费尔巴哈另辟蹊径，为结果加重犯这一概念搭建了基本的框架，即故意的基本犯+过失致人死亡。

（1）因果关系错误问题的处理 当发生因果关系错误时，意味着行为人所设想的因果流程与实际发生的因果流程存在不一致的地方。然而，在责任阶段中，还有必要进一步探讨责任故意概念，这是指行为人虽然认识到了自己所实施的行为及其性质，预见到了行为的规范违反性，仍然决意通过行为的实施去触犯这一规范的反规范态度，正是这一点为行为人的非难可能性提供了基础。

（六）小结——恣意的意志说 尽管在意志说的内部出现诸多理论变种，但在将行为人对于事件发生，尤其是构成要件结果欲求态度纳入故意的考量范围之内这一点上，是一致的。不难看出，采用动机说的论者几乎都站在将故意与过失等主观要素仅仅作为责任要素的结果无价值论的立场上，因此上述对于容忍说的批判也基本适用于动机说。[39]参见冯亚东：《间接故意不明时的过失推定》，《法学》2013年第4期。这样的话，既能为故意的认定提供一个客观化的标准，又对其客观化程度进行了规范性限定。然而，故意终究还是一种主观的构成要件要素，其本身无法证明自己，只能通过实行行为、结果、因果关系等客观存在的构成要件要素进行推定，在这个意义上，故意概念不得不被程序化。当存在认识错误时，就出现了两个构成要件，一个是行为人基于行为当时的故意而设定的A构成要件，另一个是在客观上被实现的B构成要件，于是，错误论要解决的问题就是在对基于事前判断的A构成要件与基于事后判断的B构成要件进行比较与取舍之后，是否可以将其内容归属于行为人的认识。

也就是说，例如，当某个行为人在认识到其行为可能产生致死的作用而仍然发动该因果经过时，就可以将其作为故意犯处罚。第二，该事实在社会一般人看来是无法容忍的。

[7]如果将故意仅仅限定于直接故意，意志说似乎并无不妥之处，但如前所述，间接故意已经成为与直接故意相并列的、作为故意的一种基本形式，因此，如果要保持该学说的解释力，势必对于主观欲求的感情因素做缓和性理解。[32]参见前注[2]，徐育安文。

因此，这一可能性的分级理论并未成功，反而使故意与过失的认定标准更加模糊。在伴随结果的领域，他只是没有从认识上避免，至于意志方面则不需要了。

[44]参见［日］西田典之：《共犯理论的展开》，成文堂2010年日文版，第189页以下。我国的通说认为应从意志因素区分这两者，对结果的发生持放任、无所谓的态度时就是间接故意，没有这一意志因素的就是过失。最后主张应当以类型的思维来认定故意。然而，从该学说的下位基准来看，判断的对象都指向对于结果发生可能性的认识。

然而，应当如何证明这种与主观意志紧密关联的故意之存在，成为一大难题，对于该问题的解决，费尔巴哈又转而主张对故意进行推定。这样的话，容忍这一要素就与违法性认识的内容几乎一致。

如果从上述的对应原则出发考察故意的归属，则可以做如下考虑：不管石头砸到肖某某还是砸到杜志家，都同样侵犯了禁止伤害他人这个行为规范，因此，即使石头最终砸到了杜志家，也可以说禁止伤害他人这一行为规范与结果发生的盖然性认识是相符合的，也就是说伤害肖某某的认识这个行为规范故意包含了伤害杜志家这个制裁规范故意，据此就可以肯定后者在前者的范围之内这一对应原则。于是，例如，行为人客观上实施了一个高度危险的行为，也完全能够认识到这种危险的存在，但却有客观证据表明其并不追求结果发生，或者，行为人虽然积极追求结果发生，但所实施的行为并不具有足够的危险性或者对该危险性并没有充分的认识。

[21]参见［德］乌尔斯•金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第136页译者注。该案中，教唆他人放火的被告人王新生、实施放火的被告人赵红钦，共同实行放火行为的地点是车站，放火时周围停有十多辆其他汽车，与其邻近的是家属楼、加油站等，且两被告人对此是明知的。

气急之下，秦某某从被告人詹桥的车上下来并脱掉身上的衣服和鞋子往水库里走。（二）来自费尔巴哈的批判 间接故意这一概念遭到近代刑法学之父费尔巴哈的强烈反对第一为诉讼系属登记制，即争讼的权利义务由法院进行登记，受让人可在交易时通过查询诉讼系属登记而获知自己受让的权利或义务是否处于争议状态。如同撤诉一样，更换当事人是对诉的重大变更，必然影响对方当事人的程序利益与实体利益，给对方当事人的诉讼策略及诉讼预期造成重大影响，人民法院居中裁判，无法反映被告的诉讼利益，遂应征求对方当事人的意见。

以驳回起诉抑或驳回诉讼请求的方式来应对涉诉标的转移虽符合诉讼法理，但也存在缺陷。若诉讼标的发生转移，法律规定转让人当然成为受让人的诉讼担当人，由原当事人继续进行诉讼，原有的诉讼程序继续进行，裁判效力扩张至诉讼标的的受让人。

例2甲为著名出版社，乙为著名作家，甲乙签订了出版计划，约定由甲出版乙的新作。人民法院作出的发生法律效力的裁决、裁定对受让人具有拘束力。

一方面，增加了法院的负担。物权依附于物而存在，同一个物上可能有多个物权，若诉讼中转移的并非争议的权利，此时程序应怎样进行呢？其次，物权具有对世性，不存在一一对应物的义务，那么物的义务发生转移，可适用当事人恒定吗？ 例5甲将自己的一架钢琴借给乙使用，乙到期未还，甲遂向法院起诉，要求乙返还，诉讼过程中，甲将钢琴转卖给了丙。